הבסיס השיפוטי לחופש הביטוי

למדינת ישראל, למרות 55 שנותיה, אין חוקה כתובה המבטיחה את הזכויות והערכים הדמוקרטיים הבסיסיים של אזרחיה. בהיעדר חוקה כתובה נדרש בית המשפט הגבוה לצדק (בג"ץ) להתערב מדי פעם בנושאים הקשורים לערכים וזכויות דמוקרטיות של הציבור. בארצות הברית, למשל, קובע התיקון הראשון לחוקה במפורש כי: "הקונגרס לא יחוקק חוק... המגביל את חופש הביטוי או העיתונות..." (בן-אליעזר ואחרים, תקשורת וחברה, 1995).

הזכות לחופש הביטוי במשפט החוקתי הישראלי מתבססת על תקדים בג"ץ משנת 1953 "קול העם נגד שר הפנים", פסק דין חשוב זה, הכיר בחופש הביטוי כחלק מהזכויות הקיימות במדינה ומצוטט עד היום בהיבטים שונים של חופש הביטוי.

מדובר בעיתון "קול העם" שהיה "שופרה" של המפלגה הקומוניסטית בארץ (מק"י), אשר עתר לבג"ץ נגד שר הפנים על סגירתו. התקופה, 1953, בברית המועצות ליבוי אנטישמיות ו"משפטי מוסקבה" (אותם משפטי ראווה נגד אינטלקטואלים, סופרים וסתם אזרחים. סטלין, מנהיג ברית המועצות דאז, הוציא להורג מיליונים מבני עמו, לרבות יהודים שחשד בהם כי אינם מסכימים עם דרכו האידיאולוגית. משפטי מוסקבה התרחשו ב-53' שנת שלטונו האחרונה של סטלין, שמת באותה שנה מוות טבעי). בארץ, אווירה של חרדה ואי נחת מההתפתחות האנטישמית הסטליניסטית. מק"י ועיתוניה: "קול העם" בעברית ו"אל-איתיחאד" בערבית, אשר תמכו ללא סייג במנהיגי ברית המועצות וגרורותיה מעבר למסך הברזל, היוו לדעת ממשלת ישראל גיס חמישי שרצוי ומותר לעוקרו מן השורש. האווירה הכללית בקרב שרי הממשלה שמק"י הייתה שליחה של מדינות עוינות ויש להגביל את חופש הביטוי שלה (להב, 1999).

תחילתו של האירוע: ב-9 במארס 1953, פרסם עיתון "הארץ" ידיעה כי שגריר ישראל בארצות הברית, אבא אבן, הודיע כי אם תפרוץ מלחמה בין המעצמות תעמיד ישראל 200,000 חיילים לרשות ארצות הברית. ב-18 במארס פרסם "קול העם" מאמר ראשי שכותרתו: "ילך אבא אבן להילחם לבדו", יומיים לאחר מכן פרסם "אל-איתיחאד" מאמר בשם "העם לא ירשה לספסר בדם בניו". גם "דבר" ו"המודיע" פרסמו מאמרים שדנו באותה ידיעה. בן-גוריון ייחס חומרה רבה לפרסומים בעיתונים והחליט לפרסם הודעה רשמית, מעל בימת הכנסת, המכחישה מכל וכל את הדברים וטוענת שהם "בדותה עיתונאית" (להב, 1999).

בעקבות ידיעות אלה החליט שר הפנים לסגור את "קול העם" ל-10 ימים ואת אל-איתיחאד ל-15 יום. וזאת על-פי סמכותו מכוח סעיף 19 לפקודת העיתונות (חוק מנדטורי משנת 1933) המאפשר לשר הפנים להפעיל את שיקול דעתו ולסגור עיתון. ראוי לציין, ששר הפנים לא סגר את עיתון "הארץ", "דבר" או "המודיע" שפרסמו ידיעות דומות.

"קול העם" עתר לבג"ץ ("אל-איתיחאד" הצטרף לעתירה) ולראשונה בישראל, בית המשפט נדרש לדון בסוגיית חופש הביטוי. בראש ההרכב המשפטי ישב השופט שמעון אגרנט מגדולי השופטים שהיו למדינת ישראל, אשר אימץ בפסק הדין חלקים נרחבים של פרשנות אמריקנית לתיקון הראשון בחוקת ארצות הברית (בישראל שיטת המשפט הנהוגה, השיטה האנגלית, כמדינה בעלת שלטון מנדטורי בעברה).

השופט אגרנט אימץ דוקטרינות אמריקניות (דוקטרינה = תורה) המגנות (הגנה) על חופש הביטוי ונתן בידי הציבור הישראלי כלים משפטיים להגן על זכותו לחופש ביטוי במאבקו נגד ניסיונות הממשלה לדכא דעות חריגות ובלתי מקובלות. בהיעדר חוקה כתובה התבסס השופט אגרנט על "הכרזת העצמאות" וכתב בפסק הדין: "השתתת המדינה על 'יסודות החירות' והבטחת חופש המצפון – פירושו כי ישראל היא מדינה השוחרת חופש" (להב, 1999). 

בבג"ץ "קול העם" קבע השופט אגרנט, כי עיקרון חופש הביטוי קשור קשר אמיץ לתהליך הדמוקרטי. השופט אגרנט מגדיר שני סוגי אינטרסים לחופש הביטוי (בן אליעזר ואחרים, 1995): האינטרס החברתי - התהליך הדמוקרטי הוא תהליך של בחירת המטרות המשותפות של העם, על-ידי ליבון גלוי של הבעיות העומדות על סדר יומה של המדינה והחלפת דעות עליהן בצורה חופשית. העיקרון של הזכות לחופש הביטוי משמש אמצעי יעיל להבטיח שהמדינה תשכיל לבחור את המטרה הנבונה ביותר, הואיל ורק בדרך של ליבון כלההשקפות והחלפה חופשית של כל הדעות תתבהר האמת.

האינטרס הפרטי – משמעו של אינטרס זה לדעת השופט אגרנט הוא שכל אדם יוכל לתת ביטוי מלא לתכונותיו ולסגולותיו האישיות ולפתח את האני שלו ולהתבטא בכל עניין שהוא רואה לנכון. השופט אגרנט מדגיש כי הזכות לחופש הביטוי ביחד עם זוגתה – הזכות לחופש המצפון – מהווה את התנאי המוקדם למימושן של כמעט כל החירויות האחרות. (השופט אגרנט, פסקי דין, כרך ז', תשי"ג/תשי"ד 1953).

אולם, הזכות לחופש הביטוי למרות שהיא מוזכרת בפסיקה כ"זכות עילאית", אינה זכות מוחלטת וקיימים אינטרסים נוספים של הפרט הדורשים גם הם הגנה ולעיתים מתנגשים בזכות לחופש הביטוי. זכויות של הפרט, כמו: כבוד האדם, שמו הטוב, פרטיותו, קניינו, וזכויות של הציבור, כמו: ביטחון המדינה, אופייה הדמוקרטי ועוד.

כדי לאזן בין האינטרסים קבע השופט אגרנט את "מבחן הוודאות הקרובה", שקיבל את השראתו מפסיקת בית המשפט העליון הפדראלי בוושינגטון (נגבי, 1995), הרואה בחופש הביטוי זכות-על אשר אפילו אינטרס קיומי כמו ביטחון המדינה אינו יכול להצדיק הגבלתה, אלא בשני מקרים קיצוניים:

(1) אם נשקפת מן הפרסום סכנה חמורה ורצינית העולה על הנזק שייגרם לציבור מאי פרסום הדברים.

(2) אם קיימת הסתברות גבוהה שאותה פגיעה קשה וחמורה תתרחש בפועל כתוצאה מהפרסום. המושג "קרוב לוודאי" שהשתמש השופט אגרנט מלמד כי הנזק שעלול להיגרם מהפרסום חמור.

השופט אגרנט, למרות קביעת שני המאפיינים שהזכרנו מציין, כי כל מקרה צריך להיבדק לגופו. מאמר או קריקטורה אשר אינם יוצרים "וודאות קרובה לפגיעה קשה" בעיתות שלווה עלולים ליצור אותה בעיתות משבר וחירום (נגבי, 1995).